..：：正当防卫原理与个案研究学术研讨会实录（四川大学刑法创新论坛）,老师解读分析落实
2019年6月15日，由四川大学法学院主办的“刑法创新论坛（14）·正当防卫原理与个案研究”学术研讨会，在四川省成都市隆重举行。
参加本次研讨会的嘉宾有：北京大学法学院陈兴良教授、梁根林教授，中国社科院法学研究所邓子滨研究员，中国社会科学院大学林维教授，华东政法大学孙万怀教授，西北政法大学王政勋教授，四川大学法学院左卫民教授、悦洋副书记、魏东教授、莫晓宇副教授、成凯副教授、郑莉芳副教授、刘家汝特聘副研究员、李侠博士、陈昊明博士，西南科技大学法学院廖斌教授，四川师范大学法学院蔡鹤教授、张光云教授、王德政博士，西南财经大学法学院黄礼登副教授，西南交通大学邓君韬副教授，西南民族大学法学院李凯副教授、廖瑜副教授，西南石油大学法学院田维博士，成都理工大学法学院刘秀副教授，四川省高级人民法院王树江院长、白宗钊副院长，以及来自四川省内部分法院、检察院、公安机关、司法行政机关和律师事务所等法律事务部门的领导和专家，来自四川大学法学院等部分高校法学博士生、硕士生和本科生，共计200余人参加了学术研讨活动。
本次研讨会除开幕式和闭幕式外，共分三个单元进行学术研讨。
开 幕
开幕式由北京大学法学院梁根林教授和四川大学法学院魏东教授共同主持，北京大学法学院陈兴良教授、四川省高级人民法院王树江院长、四川大学法学院院长左卫民教授分别在开幕式上致辞。
北京大学法学院陈兴良教授和四川省高级人民法院王树江院长在致辞中指出，正当防卫是最近一个时期全社会关注的刑法热点问题，如于欢案、于海明反杀案、赵宇案等案件引起了普遍的关注，刑法学界围绕着正当防卫问题进行了多次的研讨。此次学术研讨会集中研讨正当防卫的基本原理和个案解释的适用问题，能够使我们对正当防卫的理解更加深入，对正当防卫的司法认定更有助益，这都是有着重大意义的。四川大学法学院左卫民院长和魏东教授对与会嘉宾表示热烈欢迎，并对四川大学法学院以及举办本次研讨会的背景作了介绍。
北京大学法学院陈兴良教授在开幕式上致辞：
各位领导、各位来宾，今天我们有幸来参加由四川大学法学院、四川大学刑事政策研究中心举办的“正当防卫原理与个案解释适用”的学术研讨会议，也是刑法创新论坛的第14期。
川大的刑法专业不仅在四川，而且在全国都有比较大的影响，在刑事政策研究、刑法解释研究等方面都取得了一定成就，都有较大影响。今天我们探讨的主题是正当防卫，正当防卫是这一个时期以来社会关注的刑法热点问题，在刑法学界围绕着正当防卫问题也进行了多次的研讨，有好多院校都召开过正当防卫的研讨，围绕正当防卫的问题也发表过很多的论文，可以说正当防卫是当前我国刑法学界讨论的一个重点问题。那么这一次我们川大法学院举办的这一次正当防卫的学术研讨，从主题上来看我觉得和我们以往参加的研讨还是有很大的不同，这一次正当防卫的研讨是基于正当防卫的一个基本原理，尤其是在这个题目里面提到了正当防卫的个案解释的适用问题，从我们的专题设置上来说，研讨并非仅限于个案方面，而是深入到正当防卫制度背后所折射出来的我们司法体制理论当中的一些基本问题。那么通过这样的探讨能够使我们对正当防卫的理解更加深入，对我们的司法实践认定正当防卫提出一些建议，这都是有着重大意义的。我们这次研讨也是一次小规模的研讨，有川内的专家和川外的专家共同来参加，一起来探讨正当防卫中深入的理论问题，以此来推进正当防卫理论的发展，我预祝这次的研讨会议取得圆满的成功！
第一单元 正当防卫体系性地位的再思考
第一单元的议题是“正当防卫体系性地位的再思考”，由西北政法大学王政勋教授担任主旨发言人，由北京大学法学院陈兴良教授和四川省高级人民法院白宗钊副院长共同担任主持人，由四川大学法学院莫晓宇副教授、成凯副教授、李侠博士和西南交通大学邓君韬副教授、四川师范大学法学院张光云教授担任与谈人。
西北政法大学王政勋教授在《正当防卫体系性地位的再思考》报告中指出：
正当防卫近年来在刑法学界是一个非常热点的问题。而我认为，问题之一就是正当防卫的地位究竟应该如何处理。我们国家传统的四要件理论认为，正当防卫是在犯罪构成之外的，排除社会危害性的行为；在大陆法系的三阶层理论当中，正当防卫是符合构成要件的，但并不违法的行为，属于违法阻却事由。我认为需要对这两种观点进行进一步的反思。
首先，从我国的犯罪构成理论来说，这涉及形式判断和实质判断的关系问题。通行的四要件理论认为，正当防卫和犯罪构成没有关系，因为排除社会危害性的行为外表是犯罪，但是不具备社会危害性，不具有犯罪构成的要件，并且是对国家和人民有益的行为，因此就认为正当防卫是不符合犯罪构成的行为。而由于犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据，所以如果行为符合犯罪构成，那这样的行为就必然地构成犯罪，而这种观点存在理论上的误区。如果我们考察一下，正当防卫的行为实际上都是符合犯罪构成的行为，这才导致大多数正当防卫案件和具有防卫性质的防卫过当的案件要么被认定为普通犯罪，要么没有考虑到其行为具有防卫性这样的特性。在我看来这一误区和四要件这种理论的缺点是有着密切关系的。例如1984年的孙明亮案，一审以故意伤害罪判处有期徒刑15年，检察院提起抗诉，抗诉理由是：在打架斗殴中，行为人对用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的，其主观上对两种后果的发生均持放任的态度，在这种情况下，是定故意伤害罪还是故意杀人罪，应以实际造成的后果来确定。这段话几乎是当时的教科书上关于间接故意的论述的原话，换言之，它根据四要件理论得出了孙明亮的行为不属于防卫过当，而构成间接故意杀人。后来这个抗诉被省检察院撤回，甘肃省高院经过审理后认为该行为属于防卫过当。而在省高院的判决理由当中并未提到犯罪构成的问题，完全是从实质上来进行考察，认为孙明亮的行为是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，予以肯定和支持。这是从实质上进行判断，最终得出孙明亮的行为属于正当防卫的结论。
由此可见，四要件理论未能正确处理犯罪构成和正当防卫的关系，因为其认为犯罪构成是形式和实质相结合，试图在行为判断中一次完成形式判断和实质判断，即行为既在形式上符合，又在实质上具有社会危害性。这样做的结果往往是顾此失彼，甚至像抗诉理由那样得出错误结论。而在高院的裁判理由当中，由实质判断肯定了孙明亮的行为是正义的，但是也违背了刑法分则条文中的有关规定。事实上在进行判断的时候，形式判断和实质判断、事实判断和价值判断这两者都应当进行。事实判断是“是不是”的判断，这是一种纯客观的价值无涉的判断；而价值判断是一种“好不好”的判断，在进行价值判断时需要对事物进行全面的、综合的分析和考量，需要借助各种观察角度、分析视角和理论资源，由于没有形式化的、公认的客观判断标准作为依据，那么只能根据相应的价值观来对全部的情状做出实质判断。在对正当防卫进行判断时，应当先做形式判断，看它是否符合刑法分则当中有关规定，然后再做实质判断，看符合刑法分则规定的行为在实质上是否具有社会危害性。因为正当防卫在形式上都是符合犯罪构成的，所以对正当防卫进行判断的时候实质判断就显得非常重要。
第二点是关于正当防卫正当性的实质根据，对此，基于结果无价值立场的结果无价值一元论者往往采用法益衡量原理。而兼顾行为无价值立场的学者往往采用个人保护原则和法益保护原则来说明正当防卫的正当化根据。在我国刑法理论界，张明楷教授立足于结果无价值一元论采用法益衡量说，而劳东燕教授则采用保护说和法确证说。而我支持梁根林教授的观点，即把上述两种观点结合起来。在我国应当立足于法益保护与法秩序确证和不法侵害人丧失法益保护的需保护性的二元论来阐述正当化根据；以优越的利益保护原理在结构上亦不反对的“社会伦理许可的必需说”为标准，进行防卫过当的不法判断。因此我认为对正当防卫的正当化实质根据的理解要从事前的本质判断和事后的效用判断这两个角度来考察。
事前的本质判断既包括实质上的考量，也包括价值上的选择。具体的来说包括三个维度。第一个维度是防卫人的角度，如果防卫人是被侵害者本人，防卫人的合法权益应当受到保护，在公权力垄断了对不法行为的惩罚权之后，公民面临不法侵害时本来应当寻求国家权力的保护。在紧急情况下由于国家保护的缺位，防卫人即使出于自我保护的本能，也有权利通过对不法侵害者的反击来制止不法侵害，通过私力救济来保护合法权益。第二是从不法侵害人的角度来看，不法侵害人本来也是受法律保护的，但是当他实施了侵犯他人的不法侵害时，由于对方有权进行反击，此时对方的反击权就高于他的受保护权，他被对方进行正当防卫就是他应得的报应，这就是法益优位原则。第三，从国家的角度而言，由于人类天生具有追求正义的冲动，正义和秩序是法律所追求的最重要的价值，国家以实现社会正义、维持社会秩序为己任，而正义当中包括积极正义和消极正义，消极正义也就是等害交换，即一个人如果损害了他人的话，他也应当受到同样的损害。由于正当防卫人有权进行正当防卫，侵害人应当忍受正当防卫对他所造成的损害，这就是等害交换的消极正义。从事前的本质判断而言，国家要维护正义，当然要肯定正当防卫的存在。从事后的效用判断来说，正当防卫这个制度能够实现积极的一般预防和消极的一般预防。另外对正当防卫的判断包括防卫必要性的判断和防卫适当性的判断，防卫必要性的判断是指防卫的前提性条件，这前四个条件当中对象和意图比较容易认定；是否有不法侵害的发生，不法侵害是否正在进行，认定起来比较麻烦。而最后一个条件，防卫的限度条件，认定就更容易产生分歧。在对防卫必要性和防卫适当性判断的时候，也都需要从上述三个角度来进行分析。这就是对正当防卫作实质判断时应当考虑的因素。
第三个问题是关于防卫行为与责任阻却。三阶层理论认为，正当防卫是违法阻却事由，在责任当中不需要考察。但是如果离开责任论的话，对正当防卫的地位以及其正当化根据没法做出全面的解释。因为按照我国刑法理论，防卫行为包括三种情况。一是在刑法上和民法上都属于正当防卫，也就是没有超出必要限度造成不应有损害的问题。二是超过了必要限度，但是没有明显超过必要限度，造成了不应有损害，但是没有造成重大损害。这种情形在旧刑法当中属于防卫过当，在新刑法当中属于正当防卫，但是根据《侵权责任法》的规定，这种行为在民法上要承当相应的民事责任，也就是说在民法上要承担防卫过当的民事责任，但是在刑法上由于没有达到防卫过当的程度而不需要承担刑事责任，这实际上也是犯罪情节显著轻微，危害不大这样的一般违法行为。三则是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，这种行为不管是在刑法上还是民法上都属于防卫过当，既要承担民事责任，也要承担相应的刑事责任。
对于第一种情形也就是典型的正当防卫，用构成要件、违法阻却事由就可以得到合理的说明。而民法上的防卫过当，刑法上的防卫过当，如果仅仅根据不法，有些问题可能不能够解释得清楚，需要进行责任的判断，在国外的一些法典当中就有这样的规定。在我国的实际判例当中，不管是裁判说明部分，还是事实理由部分，也都有对责任因素的一些描述，诸如乌金艳案和于欢案，权威判例承认了责任因素对正当防卫判断的意义。而在我国刑法理论界，陈兴良教授、张明楷教授、梁根林教授等学者，也都在其文章当中提到了紧张、惊恐等影响责任的因素，因为责任是可谴责性、可非难性，根据道义责任论，人有意志自由，如果在意志自由的支配下选择实施了违法犯罪的行为，就应当受到谴责和非难。但是如果行为并非自由意志的选择，或者虽然有选择可能性但意志自由受到各种因素的影响而有所减弱，那么就阻却责任或者使责任程度降低。在涉及防卫行为的案件中，防卫人在面临不法侵害特别是猝不及防的严重不法侵害时，难免会产生恐惧、慌乱、惊吓的心理，仓促之际难免手足无措，羞愤之下进而举止失当，导致其意志自由受到影响、认识能力有所减弱，像吴金艳就是如此。而有些不法侵害行为由于其强烈的反社会性、反道德性、反人伦性，更会使防卫人产生不可遏制的冲动，怒从心头起，恶向胆边生，意志自由大幅度减弱，控制能力也受到影响，如于欢。在这两种情况下，我们不可能期待其指挥若定、从容不迫地实施合法行为，其实施合法行为的期待可能性大幅度降低而不可能神色自若、心平气和，这直接影响到责任的有无和责任的程度的高低。具体来说，前面的第一种情形，也就是典型的正当防卫情形，这种行为自然也和责任也有关，但是仅从行为的角度就可以对其做出判断，所以责任判断的意义不是太大，对于这种情况可以直接认定为正当防卫的违法阻却事由。而对于第二种情形，也就是民法上的防卫过当，要解释其合理不构成犯罪时，除了违法程度降低之外，责任被阻却也是一个重要的考量因素。防卫人在猝不及防的情况下遭受不法侵害，认识能力、控制能力受到严重影响，防卫时由于过失使其行为超过了必要的限度，造成了不应有的损害，这种过失是构成要件上的过失，因此造成民事过当的，在刑法上来看就不可归责于防卫人，因此阻却责任。对第三种情形，也就是明显超过必要限度造成了重大损害的情况，为什么要对这样的防卫过当进行减免，也应该从违法性减轻、责任减轻两个角度来予以说明。从违法的角度来说，防卫过当的整体损害当中既包括着合理的、法律允许的损害，也包括着不合理的、过当的损害，这个过当部分应当从防卫行为诸方面情况与不法侵害诸方面情况的比较当中来确定。而从责任的角度来看，防卫人由于慌乱、惊恐等因素使其意志自由受到影响，但是由于客观的过当损害已经达到明显的程度，防卫人对此有认识，所以不能阻却责任，而只是导致了责任减轻。另外，对防卫必要性的判断，可以仅从违法性的角度来进行，即根据案发时当时的客观情况考察行为人是否有必要防卫，以决定正当防卫的“正”的性质。而对于防卫适当性的判断则应该分两步来进行，先通过违法性的客观判断来考察防卫行为是否超过限度条件，如果认定其没有超过必要限度造成不应有损害，直接宣告无罪；如果认定其属于民法上的防卫过当，那么就应当通过对不法侵害和防卫行为各个方面的情节进行比较权衡，倘若得出结论认为其客观上不符合防卫行为的限度条件，就应当进一步考察防卫人在防卫时意志自由受到影响的情况，如果当时的情状导致其已经丧失了意志自由，就不可能期待行为人不过当，或者其意志自由受到大幅度的限制但客观上超过限度要求的幅度并不大，仍然应该从责任的角度——因其行为不具有可谴责行、可非难性——认定其属于正当防卫。对于经过层层排除后最终被认定为防卫过当的行为，既要从客观上考察其超过限度条件的程度，又要考察其意志自由受限的程度，从而决定是减轻处罚还是免除处罚，以及减轻处罚的幅度大小。
基于以上分析可以得出结论，正当防卫首先是违法阻却事由，同时也是责任阻却的事由，对正当防卫和防卫过当，既要进行违法性判断，也要进行责任判断。
最后是防卫行为与构成要件的问题，原来的四要件理论认为正当防卫不符合犯罪构成，但是这一观点难以自圆其说；而根据三阶层理论，防卫行为是该当于构成要件但不违法的行为，所以在构成要件这个层次就没有办法把正当防卫出罪。但是近来陈璇教授认为：应当倡导被害人自我答责先于正当防卫的这样的判断思路。根据被害人自我答责的原理，若被害人在完全认识到自己的行为会给其法益造成损害的情况下，仍经自由决定实施了危险行为，则由此产生的危险和后果均应由被害人自行承担。第三人对被害人自设危险予以协助和促进的行为，由于并未创造出法所不容许的风险，故根本不属于符合构成要件的行为。因此，假如能够认定不法侵害人所遭受的损害完全是他自设危险的结果，那么即便防卫行为与该损害具有条件关系，也可以直接否定防卫行为的构成要件该当性，自然也就没有必要进入防卫限度的判断。据此，防卫行为没有制造或者提高风险，故而其不该当于构成要件，所以无罪。这就是直接认为防卫行为不符合构成要件的行为，通常情况下，出罪越早对防卫人越有利。如果行为不该当于构成要件，那么就根本不会启动刑事司法程序，防卫行为就不会被刑事立案。如果该当于构成要件但不违法，仍然需要启动刑事诉讼程序，经过司法机关的审查才能够得出无罪的结论。从这一点上来说，如果能在构成要件阶段将防卫过当出罪，当然更有利于保护防卫人，但是这种情况目前在我国很难实现。原因在于，客观归责理论、被害人自我答责的法理在我国学术界还没有取得通说地位，而实务部门大多对上述理论可能比较陌生，而社会大众就更是如此。如果说防卫行为不该当于构成要件的话，那实际上就是认为“正当防卫打死人”和“踩死一只蚂蚁”在刑法上具有相同的意义，但是这显然不符合大众的观念。另外，客观归责理论更倾向于构成要件的实质解释，在法治发展已经通过了形式法治阶段、形式理性已经深入人心的情况下，强调实质解释也许不会对形式理性造成损害，但对于中国这样严重缺乏形式理性思维、原来的刑事法律实践因为过于偏重实质理性而使实质解释应当成为矫正对象、形式法治仍然是我们的追求目标的国家，对正当防卫等正当行为通过对构成要件的解释来出罪固然可以保障人权，但是实质解释的泛滥更可能损害罪刑法定的原则所倡导的形式正义。构成要件该当性的判断是形式判断，违法性的判断是实质判断，这一点应该是刑法学研究所应当恪守的信条。两利相权，在构成要件阶段出罪和在违法性阶段出罪，在实践当中并无实质性的差别。两害相权，对实质解释的倡导可能会造成另一个方面的困扰。所以，将正当防卫确定为违法阻却事由，更符合目前中国法学界、法律界的共识和社会大众的心理预期。
当然，客观归责理论和被害人自我答责的法理对于正当防卫仍然具有解释学的意义，因为正当防卫的出罪根据包括从不法侵害人的视角进行的考察，而报应观念、法益优位原则是正当防卫合法化的根据，完全可以根据客观归责理论和被害人自我答责的法理对报应观念和法益优位原则进行补充。由于不法侵害人侵害对方的行为，给自己自设了风险，他的权利不再受到法律的保护，防卫人的权利因而更具有优位性，不法侵害人的利益因而缺失，不法侵害人自设风险的这种行为是一种恶，恶人应当由恶报，防卫行为就是对不法侵害的报应。而客观归责理论和被害人答责的法理对于防卫必要性、防卫适当性的判断也具有教义学的意义。不法侵害人是否自设了风险决定了防卫必要性的有无，不法侵害的程度、强度、可能造成的结果等因素决定了其自设风险的高低，因而决定着防卫的适当性，如果防卫行为明显超过不法侵害人的自设的风险，应当认定防卫行为提升并实现了风险，属于防卫过当；超过不法侵害人自设风险的幅度越大，对防卫过当减轻处罚的幅度就应该越小。所以客观归责理论和被害人自我答责的法理对于解释防卫的必要性，对于判断防卫行为是否过当都具有重要的意义。
在嘉宾与谈环节，四川大学法学院莫晓宇老师指出：
当前网络媒体非常发达，从于欢案到龙哥反杀案、厦门的赵宇案的一系列案件，正当防卫也随着媒体的深度报道、民众的广泛热议，成为一个公众话题。
我非常赞同王政勋教授所提及的正当防卫按照三阶层的理论安排，所主张的违法阻却事由应当成为它的基础依据。因为只有违法阻却事由才能有效的屏蔽开或者说才能有效的回应我们现在当下的通说——四要件，在四要件体系之中似乎正当防卫找不到它的归宿，而只能借宿于三阶层的规则。从这个意义上讲，这也为我们认知正当防卫制度应有的一个制度归宿，提供了一个非常好的事由。另外我也认为正当防卫不应该是一个上帝视角，也不应该是一个天使眼光，而是应该以普通人的眼光，平常人的视角来看待一个人该不该防卫、防卫应该到哪个程度。
而我的疑惑主要在于，在四要件理论仍然是通说的情形之下，如果我们以违法阻却事由作为正当防卫的一个依据，那么这个违法阻却的“法”应当怎么理解？是在理论上理解的法？还是中国刑法意义上的法规？如果是后者，是否会得出这样的结论：既然符合四个要件，那么它应该是一个表面上的犯罪行为。违法阻却的“法”怎样在我们现行的司法语境里面落地？现在的四要件和三阶层理论上已经讨论地非常热烈，而且相当多的学者支持三阶层理论，但是这一理论要如何与我国的司法实践衔接？
西南交通大学公共管理与政法学院邓君韬老师指出：
我想基于王政勋教授报告中的两个结论来谈自己的体会和思考，一是认为正当防卫是具有实质违法性的违法阻却事由；二是认为正当防卫首先是违法阻却事由，同时也是责任阻却事由。对是否正当防卫或防卫过当既要进行违法判断也要进行责任判断。
王政勋教授在报告中引用了张明楷教授关于防卫过当判断的观点，“即使在不法层面上属于防卫过当，也不能让防卫人承担防卫过当的刑事责任”（在特殊情况下防卫人确实没有期待可能性）。这就涉及到正当防卫或者是防卫过当判断是不是跨两个阶层，即第二阶层和第三阶层的问题。但同时，张明楷教授不赞成将防卫意识作为正当防卫的成立条件之一，这与他否认主观的正当化要素即主观的违法阻却，而采取客观的违法性论立场是一致的（他认为，采取客观的违法性论，对精神病人杀人、伤害等行为就可以顺利成章地制止乃至防卫）。
而这一观点与王老师前述的两个结论是有差异的。既然如此，形式违法性等于构成要件该当性，那么，正当防卫是否可以在第一个阶层就出罪？无须进入第二、第三阶层？换言之，正当防卫是否可以在第一个阶层就予以出罪，而不用进入到第二个或者是第三个阶层判断？如果按照这个思路，其实也是与陈璇老师以客观归责理论得出“正当防卫不该当于构成要件，所以无罪”的解释结论是一致的。换句话说，正当防卫在第一个阶层就可以出罪，不用进入到第二个乃至于第三个阶层。
我也特别注意到，在德日刑法理论中有一种少数派的理论，以德国韦伯、考夫曼为代表，其认为：德国刑法总则中所规定的阻却违法事由是消极的不法构成要件，如果违法阻却事由等于阻却构成要件的话，就没有必要在构成要件之外，再承认有所谓的阻却违法的这个特殊要素，即构成要件和违法性就是一体化的不法构成要件。我个人不赞成王政勋教授提到的“对于正当防卫等正当行为通过对构成要件的解释来出罪固然可以保障人权，但实质解释的泛滥更可能损害罪刑法定原则所倡导的形式正义”这一观点。因为如果说“实质解释的泛滥更可能损害罪刑法定所倡导的形式正义”的话，那“形式解释的泛滥更可能损害罪刑法定所倡导的实质正义”这一结论也应当是成立的。
罪刑法定既有形式侧面也有实质侧面，两者的冲突可以从形式合理性优先下的刑法扩大解释、实质犯罪论来克服。这就涉及到三阶层理论，包括正当防卫在三阶层体系中的地位和四要件体系的关系。我认为如果按照四要件的通说理论，其实可以在客体要件或者是在主观要件就直接把正当防卫行为出罪。从客体要件来讲，防卫行为虽然给不法侵害人造成了损害，但却并未侵犯刑法所保护的法益，所以不符合客体要件的规定性。从主观要件而言，刑法对于主观要件的“故意”是有明文的规定，正当防卫中的防卫人他所明知并且希望的结果，是为制止犯罪且有利于社会的结果，这样的结果就不是危害社会的结果。刑法通说理论认为的犯罪构成要件是罪与非罪的唯一标准，而我认为正当防卫行为在符合犯罪构成要件的同时又以社会危害性、以犯罪概念来出罪，就形成了两个标准。而这里产生冲突的原因在于我们对于中国刑法四要件通说语境下的构成要件和德日刑法中第一阶层的构成要件该当性的理解上有出入，换言之，只要对犯罪构成要件持实质性理解的话，那么四要件的通说得出的结论和三阶层理论中从第二阶层或者第三阶层出罪这个结论应该是一致的。我认为无论是四要件通说还是三阶层理论，可能存在一个解释疑虑的问题是：对于不法侵害——包括我国刑法总则中关于正当防卫的明文规定——是否必须属于有责性的侵害，即小孩、醉汉和精神病人的侵害是只须具备违法性，还是必须同时也是有责性的侵害，这可能是无论是四要件还是三阶层，都必须进行回应的。
最后，我赞成王政勋教授的观点，正当防卫是一个跨阶层的问题、跨要件的课题，这样的讨论具有理论价值。
四川师范大学法学院张光云教授围绕正当防卫正当性的实质根据提出两点问题：
我赞成王政勋教授关于三阶层犯罪论体系，构成要件是类型判断、形式性的判断，以及先形式判断再进行实质判断这一思维方法的立场。从而，也赞成不应当在构成要件层面讨论正当防卫问题的主张，对客观归属论、消极构成要件要素理论的相关见解持怀疑态度。下面我主要围绕正当防卫正当性的实质根据谈两点我的疑惑：
一是，王政勋教授主张“对正当防卫正当性实质根据的理解，应当从事前本质和事后效用两个角度来考查”。事前的部分包括三个维度，事后的部分包含消极的一般预防和积极的一般预防，总共组合了五个原理。由此可见王老师采用了多元的正当化根据理论。我个人认为多元理解虽系统全面，但这也存在丧失明确性问题，这些原理之间是否还有主次之分的问题；以及各个原理间是否会产生重复、是否可能内含有矛盾，也是个问题。例如，“国家的角度”原理与“事后的效用”原理，从内容上看未见有多大的差异；再如，王老师将“消极的一般预防”原理与“积极的一般预防”原理放在一起，但这两个原理的方向性有所不同，前者是刑罚限定功能，后者是刑罚构成功能，如何能将不同方向不同功能的两个原理相安无事地统合在一起，未有明示。
二是，对事后效用的论述当中，王老师主张“从事后的效用判断来看，对正当防卫的鼓励能够实现消极的一般预防和积极地一般预防”。（这个事后效用通常是法确证说的提法。）一般预防的效果一般来说是针对刑罚目的的理解，或者说是对刑罚的期待。然而将其用来解释正当防卫会不会给人以这样的印象：正当防卫是对不法侵害人的一种处罚？即把正当防卫也理解为是一种刑罚，若是如此，正当防卫岂不成了一种私刑。
四川大学法学院成凯老师指出：
我认为将正当防卫放在体系性中进行考察是很有必要的。因为以前我们受四要件构成理论的影响，满足构成要件自然容易得出就成立犯罪的结论。在此情形下，就容易将一些应该是正当防卫的情形作为犯罪来处理。但是在三阶层的体系中，把正当防卫作为一种违法阻却事由予以看待，就可能减少了作为犯罪来处理的情形。但是即便是在四要件情形之下并非意味着存在一种根本的制度缺陷，而把具备正当防卫的一些情形排除在外。因为我们最早是将正当防卫作为排除社会危害性的行为来看待，后来把它作为排除犯罪性的行为，实质上都是把它作为一种正当化事由予以看待。如果说具备了正当化事由，当然就排除了违法性，就排除了犯罪性。基于此，我认为最大的问题还是在防卫过当不法性的认识和把握上。而对于王政勋老师提出的，正当防卫既是一种违法阻却事由，也是一种责任阻却事由，我个人存在一定疑虑，因为我更倾向于把特定情况下的防卫过当行为作为一种责任免除事由和责任减轻事由来看待。
参照其他各国的立法，如果说防卫人在紧张惊恐慌乱的情况下不能做出准确的判断，所实施防卫行为超过了适当的限度，即不符合比例原则的要求，那我们能够得出的结论是：这是一个过当行为，这个过当行为就应该存在着违法性或者说不当性。但是在责任的层面上，在特殊情形下可以考虑把它作为一种责任的免除事由来看待。这在立法上也具有可操作性。另外在其他情形下的过当行为，可以依现行刑法规定，把它作为责任的减轻事由来予以看待。这样在不改变目前的四要件体系的情况下，可能更便于问题的解决。
四川大学法学院李侠老师谈到了两个问题：
一是，王老师的这篇文章对正当防卫的认定，在体系上建构了非常清晰的判断路径。文章从形式判断与实质判断的区别入手，认为正当防卫的判断属于实质判断，不能在形式判断的该当性层面为正当防卫出罪，不能认为正当防卫杀人同打死一只苍蝇在刑法上具有一样的评价效果，并对客观归责理论与自陷风险对此问题的解释进行了反思。我非常赞同这一观点，认为侵害人虽然挑起了争端，并且也意识到了可能遭受防卫人的反击，但不能将防卫人的反击行为认定是侵害人能够自我支配并进行自我归责的行为，毕竟防卫行为是防卫人自己基于意志作出的行为，和侵害行为虽然有关，但不是侵害人能够支配的行为进程，因而不能认为防卫行为不该当。但是，我还是有一个疑问想要请教，该当判断是事实与刑法规范对接的判断，仅仅进行形式判断能够完成这种判断吗？尤其在我们国家，一般认为犯罪的成立既有定性也有定量的要求，仅从形式判断可能难于完成这一规范判断。个人认为，该当判断和违法判断都是实质判断，只是一个是在刑法规范内的实质判断，一个是在法秩序范围内的实质判断。
二是，王老师的文章，认为防卫不仅仅属于违法阻却事由，特定情况下也可能存在阻却责任和减轻责任的情形，并对三种情形进行了具体的细分，层次不同地建构了出罪化、免责化、减责化的判断路径。这种责任视角的引入对防卫过当减免处罚的立法规定进行了更为深刻地解读，为司法对防卫过当的具体裁量提供了明确的参考因素，因而十分有价值。只是有两点需要向王老师请教：（1）对于符合民法上防卫过当而未达到刑法上防卫过当的行为，王老师认为仍然具有违法性，只是不具有刑事可归责性，因而属于责任阻却事由。但如果仅仅将其界定为责任阻却事由，意味着违法性存在，原侵害人或者第三者能否对防卫人再进行防卫呢？这个在学说上可能会出现争议。个人认为，因为我国刑法成立犯罪有量的要求，因而民事的过当以刑事观点来看，可能并未达到刑事不法的程度，因而仍然可以从违法性层面出罪；（2）王老师在文章中提到只要是刑法上的防卫过当，行为人对明显超过必要限度造成重大损害就有认识，在主观上属于间接故意。我对此有些疑惑，为什么有认识就一定是故意呢？通说认为有认识但是反对结果发生时还是可以成立过于自信的过失，不知王老师是否不赞同通说对故意过失的界定？另外，基于大陆法系与我国通说对防卫行为限度的客观判断立场，完全存在从客观判断看已经明显超过必要限度造成重大损害但防卫人在当时没有认识的情形，尤其是对侵害人造成的重大损害后果，防卫人在紧迫情况下可能根本没有认识，因而是否存在认识这一前提也值得探讨。
上面的问题，可能存在对王老师文章的误读，恳请王老师指正，谢谢！
对于上述评议，王政勋教授作出以下回应：
莫晓宇教授认为的四要件通说不存在违法、责任，而违法阻却当中这个法应该怎么理解？其实这一点我觉得正如刚才李侠老师所言，不管是构成要件该当性还是违法性都是一种实质判断，构成条件该当性是法规范之内的实质判断，违法性判断是法秩序之内的实质判断。基于此，我认为这个法就应该是法秩序之内，即指的是法秩序而不是法规范。
关于邓君韬教授所提出来的观点就回应两点，一个是关于实质解释的问题，实质解释和形式解释确实是刑法理论当中非常复杂的问题。实际上在我看来彻底的实质解释是不可能的，彻底的形式解释也是不可能的。在构成要件该当性当中肯定是有形式解释的，并且它是法规范之内的形式解释。实际上明确的法律规范对于实质解释也起着非常重要的现实作用，所以在这种情况下，因为它是在法规范之内的解释，我们只能认为它是一种形式解释。而在违法性阶段，正如李侠老师所言，是法秩序之内的一种实质判断，而在这个时候进行实质判断，已经没有一个来进行判断的明确标准。那这就可能涉及到更多的内容，政治、经济、文化、道德，甚至宗教都可能成为判断的根据。所以法秩序之内的实质解释，它更成为一种实质解释。而法规范之内实质解释实际上应当认为是一种形式解释。
对于邓君韬教授提出的根据四要件理论，在犯罪客体当中可以把正当防卫出罪也可以从主观方面来出罪的思路。我认为，因为四要件理论把形式和实质结合在一起的，试图一次性的完成。但是人们的思维模式往往是把这两者先分开，而且形式在先实质解释在后。
对于张云光老师的问题，从国家的角度和从预防的角度来说的话这两者有没有重复呢？其实这两种从不同的角度来看，因为正当防卫制度的设立就是一种正义，就是恶有恶报即一种等害交换的消极正义，而避免人们互害，这是它所带来的一个附随的效果。所以像主张报应刑的学者一般都主张一般预防，我觉得这一点应该是不重复的。此外，关于如果说正当防卫是一种处罚，那这是不是一种私刑？其实刑罚就是由正当防卫演变的，刑罚的根基在于报应。正当防卫和刑罚的根基都在于等害交换的报应。所以可以认为它是一种处罚。当然私刑这个词还有待商榷。
最后对于李侠老师提出的问题，关于间接故意的问题，也就是防卫过当主观方面是间接故意，从前理论界通说的观点认为防卫过当的主观方面是间接故意或者过失，不包括直接故意，也不可能是意外事件。但是新刑法通过以后，最关键的是增加了“明显”这两个字。什么叫明显？客观上就是两者的差距太大；同时还包含着主观的意思，也是大家一眼就能看得出来。所以我认为防卫过当的主观方面只可能是间接故意而不存在过失的问题。二是对民法上的防卫过当，我认为民法上的防卫过当是违法但是免责的行为。那么对于这种行为能不能反防卫呢？我认为不能，因为正当防卫所面临的不法侵害是能够通过把对方打死打伤这样的行为，达到制止不法侵害保护合法权益的目的。而对于这种民法上的防卫过当，如果对方对他进行反防卫，把他打伤打死，并不能起到制止不法侵害保护合法权益的效果，所以对于这种情况不能保护。
第二单元 防卫过当不法判断的惯性思维批判
第二单元的议题是“防卫过当不法判断的惯性思维批判”，由北京大学法学院梁根林教授担任主旨发言人，由中国社科院法研所邓子滨研究员和西南科技大学法学院廖斌教授共同担任主持人，由西南财经大学法学院黄礼登副教授、四川师范大学法学院蔡鹤教授、西南民族大学法学院廖瑜副教授、四川大学法学院郑莉芳副教授担任与谈人。
北京大学法学院梁根林教授在《防卫过当不法判断的惯性思维批判》报告中谈到：
正当防卫的条款之所以长期以来处在睡眠的状态，从法律思维的角度，其症结或可归纳为司法实践一直盛行的以下几种惯性思维或裁判逻辑：
（一）圣人标准论
所谓“圣人标准论”，是指司法者在裁判正当防卫案件时，将防卫人想象成不食人间烟火、没有七情六欲的圣人，对防卫人提出过高的道德要求与苛刻的注意义务，苛求防卫人不仅不能对不法侵害的发生存有任何道德上的瑕疵，而且面对突如其来、猝不及防的不法侵害特别是暴力攻击，必须做出客观、冷静、理智与准确的反应，否则，就否定其行为的防卫性质，或者至少构成防卫过当。
“圣人标准论”是对刑法学理、判例与立法普遍确认的“常人标准论”的严重背离，也是我国正当防卫案件司法裁判异化的主要表现。“常人标准论”主张，以具有通常认知与反应能力的社会一般人为参照，假设具有通常认知与反应能力的第三人如果处于防卫人的位置，亦能合理确信其反击行为是为制止不法侵害所必需的，就是正当防卫。与之对立的判断标准则是所谓“行为人标准论”，该标准要求司法者在判断正当防卫案件时，必须置身于行为人防卫当时所处的情景，如果认为防卫人合理确信其反击行为是为制止不法侵害、保护合法权益所必需的，就是正当防卫，即使其合理确信在具有通常认知与反应能力的社会一般人看来并非必需，也承认其为正当防卫。比较而言，“常人标准论”是相对客观的标准，“行为人标准论”是相对主观的标准。正当防卫案件的裁判视角是立足于“常人标准论”，还是采纳“行为人标准论”，与刑法体系是否区分不法与责任有着直接关系。如果继续采纳四要件犯罪构成理论，不区分不法与责任，防卫行为一旦被认定为过当就构成犯罪，采纳“行为人标准论”是相对合理的选择。但是，在区分不法与责任的阶层体系思维成为大势所趋并逐渐为我国司法实务所接纳的当下语境中，应当以相对更具客观性与一般化的“常人标准论”，判断防卫行为是否过当并构成客观不法，在此基础上再具体考虑防卫人于防卫当时的主客观情况，判断其是否应当对其实施的“明显超过必要限度造成重大损害”的过当防卫不法行为负责，并最终决定其是否构成犯罪。
正当防卫案件的司法裁判采纳“常人标准论”，以具有通常认知与反应能力的社会一般人在假如处于与防卫人相同的境地时的通常认知与可能反应为参照，具体判断防卫行为是否过当，绝不意味着防卫人应当像不食人间烟火、没有七情六欲的圣人那样，面对不法侵害作出完全客观、冷静、理智、准确的反应。须知，在正当防卫案件中，不法侵害人往往处于主动、有利、有备、优势的不法攻击地位，而防卫人只能仓促应对、猝不及防，难免紧张、惊慌，无法准确判断不法侵害的具体意图、性质、强度和后果，也很难及时准确地对自己的防卫行为作出恰当选择。这是具有通常认知与反应能力的社会一般人在面临突然而至的不法侵害特别是暴力攻击时都可能作出的反应。因此，正当防卫案件的司法裁判采纳“常人标准论”，只是要求司法者结合案件的具体情境，将心比心，设身处地，换位思考，以社会一般人在此情境下可能作出的合理反应包括本能反应为基准，具体判断防卫人的行为是否过当。
摒弃“圣人标准论”，采纳“常人标准论”，要求司法者在裁判正当防卫案件时，以社会一般人假设处于与防卫人相同的情景之中的通常理解与可能反应为标准，对防卫行为是否具有必要性和是否为社会伦理许可进行具体判断。原则上，只要是为了制止不法侵害所必需的反击行为，无论该防卫行为损害了不法侵害者何种法益以及惹起何种损害结果，是被动防御还是主动攻击，采纳何种方式或手段，都应当肯定其为正当防卫。在此基础上适当考虑社会伦理许可。一般说来，按照社会一般人的通常理解与可能反应，对日常生活中司空见惯的轻微不法侵害，诸如顽童的偷瓜摘枣，原则上不得随意主张正当防卫。即使是为了保护较为重要的法益，亦不得以具有必要性为由，放任防卫人对不法侵害人进行毫无节制、无所顾忌、明显有失社会相当性的暴力反击。对于诸如儿童、精神病人、醉酒的人以及陷入认识错误的人包括家庭成员的不法攻击，不得允许完全根据必要性决定其防卫时机与防卫限度，而必须对其防卫时机进行必要的限制，对防卫人设定一定的避让义务，能忍则忍，该让则让，实在无法避让时也应尽可能采取防御性的防卫措施。
（二）事后诸葛论
所谓“事后诸葛论”，是指司法者在正当防卫的限度条件的判断时点上，站在裁判者的角度，根据事后查明的全部客观事实特别是防卫行为实际造成的不法侵害人损害结果，反向推断防卫行为是否构成防卫过当。
“事后诸葛论”是关于防卫过当不法判断时点的“事后判断说”的一种形象说法，也是实际主导我国司法实务进行防卫过当不法判断的一种惯性思维。在我国正当防卫案件的司法裁判中，司法者一般习惯于站在裁判者的立场，以事后查明的全部客观事实特别是防卫行为造成的损害结果为根据，对防卫行为是否正当进行事后裁判，以事后诸葛的挑剔眼光，对防卫人的防卫行为是否超过限度条件提出种种不近人情、不切实际的苛刻要求，甚至完全不考虑防卫人在防卫行为当时面临的紧迫、危急的具体情况，纯粹以防卫行为实际造成的损害结果为依据反向推论防卫行为是否过当，以对防卫结果的判断代替对防卫行为的判断。
正当防卫与防卫过当的司法裁判，是采取“事前判断说”还是“事后判断说”，与防卫过当的成立条件是采纳结果过当一元论还是行为过当与结果过当二元论不无关系。如果采纳结果过当一元论，以防卫行为是否造成重大损害结果为是否成立防卫过当的基本依据，则自然提出站在裁判者的角色对防卫行为惹起的损害结果进行判断的“事后判断说”。如果采纳行为过当与结果过当的二元论，以防卫行为是否明显超过必要限度与防卫行为是否造成重大损害为成立防卫过当所必需且必须先后依次判断的条件，则必然要求采纳立足于防卫人行为当时的事实情况进行判断的“事前判断说”。
（三） 对等武装论
所谓“对等武装论”，是指司法者在判断防卫行为是否过当时，片面强调防卫行为的性质、方式、强度与不法侵害的性质、方式、强度的对等、一致与相当。两者对等、一致或相当的，才能认为是正当防卫。否则，即为防卫过当。
经验告诉我们，正当防卫案件的防卫人与不法侵害人的关系状态可能呈现错综复杂的情形。可能是防卫人一人独自面对多人的不法攻击，也可能是防卫人与不法侵害人人数上虽然只是一对一，但对方身强力壮，而防卫人势单力薄、年老体弱甚至手无缚鸡之力；可能是不法侵害人虽然未持械行凶，但对防卫人恣意攻击，劈头盖脑，拳打脚踢，完全不计后果，也可能是不法侵害人蓄意持械行凶，甚至使用致命凶器进行无端攻击；防卫人面对突如其来的不法攻击，可能猝不及防，无法选择对不法侵害的合理反击，也可能早就未雨绸缪，面对不法侵害，有备而来，精准反击。防卫人面对不法侵害的反应也会因人而异。有的可能临危不惧，镇定自如；有的可能惊慌失措，阵脚大乱，甚至可能出现应激性的情绪反应。这些情况足以表明，正当防卫案件中，防卫人与不法侵害人彼此力量对比关系往往处于不对等状态。如果司法者在裁判正当防卫案件时，囿于“对等武装论”，不考虑双方力量对比关系、防卫人的理性反应能力的局限以及冲突的突发性与急迫性，苛求防卫人只能选择与不法攻击的打击手段、打击方式、打击部位、打击强度对等的防卫手段、反击方式、反击部位、反击强度，否则，就是防卫过当，必将使防卫人陷入事实上根本无法面对不法侵害进行有效与合法的反击的困境。因此，防卫过当的刑法教义学理论与司法裁判实务摒弃“对等武装论”，实属情之所至，理所当然。
（四） 唯结果论
所谓“唯结果论”，是指司法者在裁判正当防卫案件时，将防卫行为对不法侵害人造成的损害结果特别是重伤、死亡结果，作为认定防卫行为过当的主要甚至唯一标准。只要防卫行为对不法侵害人造成了损害结果特别是重伤、死亡结果的，不论防卫行为本身是否过当，就一律认定为防卫过当。“唯结果论”是实际主导我国司法者处理正当防卫案件的一种由来已久并且根深蒂固的司法裁判逻辑。
“唯结果论”作为我国正当防卫案件司法裁判的惯性思维，存在着基本的前提性错误，其对防卫过当不法判断标准的设定完全本末倒置。“唯结果论”放弃对防卫行为本身是否为有效制止不法侵害所必需并为社会伦理所许可进行具体评价，无视防卫结果因防卫行为而生的基本逻辑，舍防卫行为是否过当之本，逐防卫结果是否重大损害之末，并据以认定防卫行为是否过当，在根本偏离了正当防卫作为权利行使行为的基本属性与刑法设置正当防卫制度的规范目的，完全违反了我国《刑法》第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的防卫过当成立条件。“唯结果论”在防卫过当不法判断逻辑进路上亦是前后错乱。正当防卫案件的司法裁判，本应遵循“行为结果”的逻辑进路，先对防卫行为是否过当进行判断，在此基础上再对防卫结果是否过当进行依次判断。而“唯结果论”却完全反其道而行之，遵循“结果行为”的逻辑进路，无视防卫行为本身是否过当，直接根据防卫结果反向判断防卫行为是否过当。
至于如何超越上述惯性思维，我的基本逻辑思路是：根据正当防卫是以正对不正这样一个本质属性以及正当防卫制度应当确立正不应当向不正让步这样一个规范价值来重新建构正当防卫的的认定思路判断逻辑。具体展开就是说，（1）在不法论层面，应当超越唯结果论的一元论主张的结果无价值论，转而采纳二元的行为无价值与结果无价值；（2）在正当防卫正当化根据上，应当放弃法益衡量与优越的利益保护原理，转而以法益保护法秩序确证与不法侵害人的法益丧失需保护性为根据证明正当防卫的正当性；（3）在防卫过当不法判断的标准设立定上，应当摒弃“防卫侵害与不法侵害基本相当说”，确立“社会伦理许可的必要说”；（4）对法定的防卫过当成立条件，应当舍弃直接支撑“唯结果论”的防卫结果过当一元论，肯定防卫行为过当与防卫结果过当的二元论；（5）在防卫过当不法的裁判视角问题上，应当舍弃“圣人标准论”，确立“常人标准论”；（6）在防卫过当不法的判断时点问题上，应当超越“事后诸葛论”与“事后判断说”，确立“事前判断说”；（7）在防卫过当不法的行为方式上，应当舍弃形式主义、教条主义与机械主义的“对等武装论”，转而根据防卫行为是否确实为有效制止不法侵害所必需，并为社会伦理所许可，对防卫行为及其方式是否过当进行具体判断与实质判断。
在嘉宾与谈环节，中国社科院法研所邓子滨教授首先对此谈了四点看法：
一是，正当防卫条款可以追溯到“抵抗权”这一法理学概念。
二是，过度垄断的暴力，我国似乎要绝对的控制公民之间的以暴制暴的行为，所以这是国家对于公民运用暴力的一种神经质的压制。
三是，从过去的几个典型案件可以看出，司法机关过分强调的正当防卫中不法侵害的定义就是：“造成伤害或者有造成伤害可能的行为”。完全排除了剥夺自由，而我认为如果自由被限制了，也有资格动用暴力。
四是，“中国式执法”的影响。与大多西方国家不同，我国的执法理念忽略了对人民的不良行为的规范，而是一般在出现死亡等重大结果之时公权力才进行介入。
西南财经大学法学院黄礼登副教授指出三点：
一是梁根林教授认为对防卫行为不法判断的前提，就是要符合犯罪构成。同时，他将社会伦理必需说和防卫行为相当说视为不法行为判断的基本标准。而不管按照哪种标准，只能判断出防卫过当的不法，而不能判断出防卫过当，最多只能说具有防卫过当不法性的征表。因为防卫人可能不构成犯罪，原因在于，虽然防卫人实施了过当的防卫行为，但是其防卫行为所构成的防卫结果可能是不可归责于防卫人的。
二是我认为社会伦理必需说的概念在中国刑法上很容易引发疑惑或者混乱。这个概念实际上是对正当防卫防卫行为的限制，而不能解决正当防卫限度的问题。这个限制就是能不能行使正当防卫权，或者是否需要先回避。而正当防卫的限度问题是在行使防卫权的时候，是否能够过度的问题。德国刑法第三十二条第一款规定出于正当防卫所需而实施的行为不是不法行为。其中“出于正当防卫的所需”就是对伦理问题的法律化，因此在德国这是一个法律问题而不是纯粹的伦理问题。但中国刑法恰好没有这样的规定，因此单是从伦理问题的角度不能对防卫权进行限制。因此，在我国谈伦理道德对正当防卫的许可可能不符合刑法模型，但是我国确有需要对正当防卫权进行限制。对于这一点我们可以在中国宪法上找到公民的团结义务，正是团结义务让我们有时候拥有不完整的正当防卫权或者完全不能行使正当防卫权。
三是是否有必要在一定程度上打破圣人标准。德国刑法对防卫人的情绪做了区分，德国刑法理论同意在一定情况下要求防卫人冷静、客观、理智控制自己，审时度势要当圣人，因为只有圣人才能心静如水、内心波澜不惊。
四川师范大学法学院蔡鹤教授提出两点疑问：
一是我们能否采用行为人合理确信标准的问题，梁老师认为四要件情形下可以，但是我认为不可，英美刑法是问题式思考，我们是体系性思考，所以可以就事论事，总结经验，直接可以适用，但我们不能这样做，我们这样会出现假想防卫也是正当防卫的问题，因为按照行为人标准，假想防卫就应当认定为正当防卫。第三者来帮助防卫算不算正当防卫，他的理解和行为人的理解、认识程度不一样，如果采用行为人的标准会产生体系性矛盾。
二是梁根林老师关于正当防卫原理采用的个人权、法益保护以及法秩序确证原理，我个人赞同行为无价值。但我并不认为这个原理就比优越的利益原理作为正当防卫成立范围更宽或比防卫过当的范围更窄。这两个原理都是模糊规则。法秩序会从伦理上排除一些情况，法益比较又如何比较，什么时候才是优越的，很难说明。采用这两种观点，也许在正当防卫成立上可以达成一致，但是对于司法中定纷止争没有更加鲜明的价值。
西南民族大学法学院廖瑜副教授提出两个问题：
第一个问题是，梁根林教授提到防卫过当中行为人认识因素方面有常人标准和行为人标准两种标准，并将这两种标准如何分别运用比较宏观地归到了是在大陆法系的三阶层体系中予以界定，还是在我国传统的犯罪构成四要件中运用，并认为常人标准应该是在三阶层中的违法性阻却事由中运用，对于有责性的第三阶段判断中则应用行为人标准行为人标准用于认定防卫人是否过当的情形，最终还是要在有责性中予以讨论。而我国四要件理论因为是违法性和有责性一次性判断，所以应该应用行为人标准。那可否理解为常人标准是认定行为人的行为是否符合行为人标准的一种路径，也就是，一般人能够认识到，那么推定行为人在这种情况下也能够认识到，但其并非最终认定标准。因此即便是在三阶层体系中，前面是用常人是否能认识到来推定，而最终还是要考察行为人在具体个案中是否能够认识到，因此常人标准并不是最终最本质的标准。
第二个问题是，应该用三阶层来判断正当防卫以及防卫过当，还是应该用传统四要件来进行判断呢？
四川大学法学院郑莉芳副教授提出了两点意见：
首先，梁老师提出“圣人标准”到“常人标准”到“行为人合理确信标准”的变化，也说到最后这个是比较符合我们现在的实践认定要求。我想从其他学科提出看法，最早的理性理论来源于经济学的“标准理性”，意味着用最小投入得到最大产出，降低风险到最小标准。后来通过心理学研究，推翻了“标准理性”，我们在作出决策时是“有限理性”，决策过程会受到所处情境、信息来源的有限、决策能力高低的影响。所以在正当防卫，防卫人面临不法侵害时，他所决策量同样是有限的，时间很紧急，不法侵害马上开始、防卫必须马上实现，否则会受到重大法益侵害。认知的有限性直接否定了“圣人标准”，不可能有太多理性的判断，因为时间非常紧张。之前谈到心理情绪，从心理学上，极端情绪会直接影响到我们心理资源的分配，不可能完全理解事件的行为、后果，不可能有完美的推理，来做什么行为，得到什么结果。当然，这一前提下，意志一定会受到影响，意志体现出来的动机水平也会有不同的强度。因此，我认为可以从心理学的认知、情绪、意志三个层次来呼应梁老师说的行为人合理确信标准。至于在理解标准过程中，到底什么是行为人标准，其实我们看到“圣人/常人标准”它其实都只是前半部分，用社会上一般的第三人去界定，但实际上我们需要考虑行为人自己的认识水平，所以我觉得“行为人合理确信标准”既涵盖了前述的第三人标准，又把刑法“主客观相统一”原则囊括进来了，所以我觉得这个标准是比较合理。
其次，我的疑问在于，梁根林老师认为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间应该是依次判断，我想追问一下，这个依次判断是怎么区分，换言之，对于二者的依次判断是择一、兼备还是其他关系？
对上述评议，梁根林教授作出以下回应：
第一点，关于三阶层、四要件的问题。为什么四要件理论在我国更受青睐，这和东西方思维差异有关。东方人的思维是整体性思维。存在着思维观念上的先天性差异。此外，三阶层、四要件并无完全的对错之分，只是说在逻辑性方面谁更具有可检验性。我个人认为，对三阶层、四要件的争论并不是互相否定，四要件理论如果把逻辑性问题解决好，也可以运用；三阶层理论，反过来讲，虽然逻辑性强，如果要素组合、功能设定出现了比较大的问题，也不能达到好的出罪效果。
第二点，正如我的报告题目——“防卫过当的不法判断”，其已经预设了理论前提，我采取的是不法与责任区分的阶层体系，而不是四要件的体系。所以我在刚才的文章提到，如果采纳“四要件”，应该采纳行为人合理确信标准，如果采纳阶层体系，应该用常人标准。这是考虑到我们现在有两个体系，在两个语境下，我们是不能采取统一标准。因此两者并不矛盾。
第三点，就黄礼登老师关于刑法是不是要考虑社会伦理许可问题，我认为王政勋教授所强调的“明显超过必要限度”就包含了社会伦理许可的要求，刑法并非没有考虑伦理因素。
第三单元 正当防卫的司法偏差及其纠正
第一单元的议题是“正当防卫的司法偏差及其纠正” ，由北京大学法学院陈兴良教授担任主旨发言人，由华东政法大学孙万怀教授和四川大学法学院魏东教授共同担任主持人，由北京大学法学院梁根林教授、中国社会科学院大学林维教授、中国社科院法研所邓子滨研究员、西北政法大学王政勋教授、四川师范大学法学院王德政博士、西南石油大学法学院田维博士、四川大学法学院陈昊明博士担任与谈人。
北京大学法学院陈兴良教授在《正当防卫的司法偏差及其纠正》报告中指出：
偏差是对一定标准的偏离，因此在认定偏差的时候首先要确定偏差的标准。这里所谓的偏差是指司法偏差，它是司法对立法的一定程度的偏离，因而涉及到立法与司法之间的关系。正当防卫的司法偏差是指正当防卫的司法认定与正当防卫立法规定的一定的偏离。下面我从三个方面来谈一些个人看法。
一、对正当防卫司法偏差的判断
这个判断的根据是什么，为什么说我国目前存在着正当防卫的司法偏差。关于这一点，我从两个案件对正当防卫司法偏差做一个论证。这两个案件就是1984年孙明亮案和1996年的杨建伟、杨建平案。
1984年6月25日晚8时许，被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在平凉市东关电影院门口，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈××、张××，郭鹏祥对陈××撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等三人发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥面部一拳，郭鹏祥等三人即分头逃跑，孙明亮和蒋小平分别追赶不及，遂返回将陈××、张××护送回家。此时，郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等六人，与郭鹏祥会合后，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。当郭鹏祥等九人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平二人后，即将孙明亮、蒋小平二人拦截住。郭小平手执半块砖头，郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为啥打人。蒋小平反问：人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥？并佯称少女陈××是自己的妹妹。郭鹏祥听后，即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身），照迎面扑来的郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下，与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，于送往医院途中死亡。对孙明亮，检察机关以故意杀人罪提起公诉。但法院以故意伤害致人死亡罪判处有期徒刑15年。判决以后，孙明亮没有提出上诉，但检察机关提起抗诉，认为本案定性错误，量刑畸轻。但省检察院没有同意抗诉，因而抗诉被撤回。省法院在审理本案过程中，认为本案定性确有错误，因而立案再审。最终，省法院对孙明亮以防卫过当改判有期徒刑2年，缓刑3年。
在孙明亮案中，孙明亮虽然得到一个相对公正的处理，但是在当时情况下，相当一部分正当防卫案件都被当作普通犯罪处理，有的则以防卫过当处理。可以说刑法关于正当防卫的规定没有得到有效的贯彻。因此在1997年刑法修订中，正是考虑到我国正当防卫适用存在的一定偏差，因而对正当防卫制度作了重大修改。
修改体现在两个方面，第一是对防卫过当规定了“明显超过正当防卫必要限度”这样的规定。这里增加了“明显”两个字，这体现了立法机关放宽正当防卫认定的立法意图，这对于划分正当防卫和防卫过当具有重要指导意义；第二点就是采用了无限防卫权，设立了无过当防卫制度。这两点修改体现了立法机关对正当防卫制度的重大调整，在某种意义上说，也体现了立法对司法的纠偏。在正当防卫制度上，可以说我国的立法是相当的激进。它就是赋予了公民的正当防卫权，鼓励公民运用正当防卫的法律武器与违法犯罪作斗争，这样的立法意图体现得十分明显。
但是1997年刑法修订以后，正当防卫司法适用问题并没有得到解决。这里面那就涉及到刚才讲到的杨建伟、杨建平杨氏兄弟的故意伤害案。将其与孙明亮案进行对比，可以发现，32年过去了，司法机关对正当防卫的认定几乎没有多大改变。2016年2月28日13时许，在武汉市武昌区杨园街，杨建伟（51岁）、杨建平（55岁）住所门前，遇彭某某遛狗路过，因杨建平摸了彭某某所牵的狗，双方为此发生口角，彭某某当即扬言去找人报复。杨建伟、杨建平便返回家中将尖刀藏在身上。10分钟后，彭某某邀约黄某、熊某某等人持洋镐把至杨建伟、杨建平住所报复，双方相遇发生打斗。其间，被告人杨建伟、杨建平分别持尖刀朝彭某某的胸腹部猛刺数刀，致使彭某某因失血过多而死亡，并将黄某、熊某某刺伤。2017年2月7日，武汉市武昌区人民法院一审判决认定，被告人杨建伟持刀猛刺彭某某的胸腹部数刀，手段较为残忍，对致被害人死亡后果负有主要责任，其行为已不属于仅为制止对方的不法侵害情形。杨建平系在看到杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害，不存在自己面临他人的不法侵害情形，其行为亦不符合防卫过当的法律特征。辩护人关于被害人有重大过错，应减轻被告人罪责的辩护意见，一审判决认为，正因为被害人彭某某存在过错，本案在定性及确定审判管辖时已作减轻处罚考虑。因此，武汉市武昌区人民法院判决如下：杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，杨建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑11年，二人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失56万余元。一审判决后，杨建伟、杨建平以及彭芳明家属均提出上诉。2017年4月5日和5月26日，武汉市中级人民法院对此案进行二审。二审判决认为，杨建伟、杨建平犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，撤销武昌区法院的一审判决，发回该院重新审理。2018年5月11日，武昌区人民法院进行重审后认为，杨建平、杨建伟犯故意伤害罪的犯罪事实成立，分别判处9年和13年有期徒刑。二人再次当庭上诉。12月19日，武汉市中级人民法院终审判决认为，杨建伟持刀捅刺彭芳明等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚，原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，本院依法予以纠正。武汉市中级人民法院判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初804号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；三、上诉人（原审被告人）杨建平无罪。
在杨建伟、杨建平案中，杨建伟面对彭芳明等多人使用凶器实施的暴力犯罪，杨建伟为保护本人的人身权利免受正在进行的不法侵害进行反击，这一行为完全符合刑法第20条第3款的无过当防卫的构成条件，但并没有依法适用。也就是说，即使是面对彭芳明等人手持洋镐的暴力侵害，终审判决仍然拒绝适用我国刑法第20条第3款的无过当防卫之规定。由此可见，正确处理一起正当防卫案件，即使是在舆论的外在压力之下，仍然步履维艰。因此，社会上出现这样一种调侃的说法：面对不法侵害，防卫人处于“打输了住院，打赢了坐牢”的两难窘境。
在这之后先后发生了于欢故意伤害案、赵宇故意伤害案、于海明反杀案，这些案件都引发了广泛关注。这些案件经过媒体曝光以后，社会舆论普遍同情防卫人。因为正当防卫案件涉及伦理道德与是非观念，因而基于心同此理的公众意见，对此类案件的认知具有正当性和合理性，值得司法机关高度重视。虽然司法机关回应公众的关注，对这些案件都做了改判，在一定程度上满足了社会公众观念，但与此同时，每一次的改判都一定程度上是对司法公信力的销蚀。
除前述两个案件外，还有大量应当被认为正当防卫的而被认定为防卫过当或者本来应当被认定为防卫过当的被当作普通犯罪。正当防卫的司法制度没有得到切实的贯彻和落实。在这种情况下就应当对司法实践的偏离进行反思，即为什么在立法上对正当防卫做了如此激进超前的规定，例如在刑法中设立无过当的防卫制度，赋予公民无限防卫权，这样的一种做法从世界各国的刑法典来看都是极为罕见的，甚至可以说是绝无仅有。立法机关的意图是赋予公民防卫权，鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，但这样的立法意图在司法实践中显然没有通过个案来得到适用。因此我们需要对正当防卫的司法偏离问题进行深入反思。
二、司法理念的考察
为什么司法机关在对正当防卫和防卫过当的认定上和立法机关出现如此重大的偏离。我觉得有以下几个问题值得我们探讨。
一是惩罚犯罪和保护人民之间的关系如何处理。刑法是制裁法，它以惩罚犯罪为手段，通过惩罚犯罪来达到保护人民的目的。在我国刑法第2条明确把惩罚犯罪与保护人民确定为刑法的任务。在惩罚犯罪与保护人民之间到底是什么关系，通常情况下刑法是通过惩罚犯罪来达到保护人民的目的，因此可以说惩罚犯罪和保护人民是统一的，但是我们可以看到惩罚犯罪和保护人民是手段与目的关系，刑法最根本的目的还是保护人民，这是刑法存在的初衷和正当性根据之一。在正当防卫情况下，刑法把正当防卫规定为违法阻却事由，将正当防卫从犯罪中予以排除，直接达到保护人民的目的。因此对一个案件将行为人的行为认定为正当防卫，不予追究刑事责任，是保护人民的体现。正当防卫行为和犯罪行为之间是存在根本冲突的。从正义上来说，正当防卫具有优先于认定犯罪行为的效力，它有排除犯罪的功能。只有在正确认定正当防卫的情况下，我们才能有效惩治犯罪。如果不能正确的认定正当防卫，而将正当防卫混同于普通的犯罪，将防卫人作为犯罪处理，尤其是将那些见义勇为的防卫行为作为犯罪来处理，这显然是违背了刑法关于保护人民的宗旨。因此从刑法关于惩治犯罪和保护人民这两者的关系来考虑，司法机关应当正确的认定正当防卫，一个人的行为只要符合正当防卫，就应当排除他的犯罪性，才能实现我国刑法的目的。
二是关于合法暴力与非法暴力之间的关系。在正当防卫问题上还涉及暴力的国家垄断问题。在任何一个法治社会，只有国家权力机关才能依法实施暴力，这就是合法暴力。合法暴力只有国家法律授权的机关来行使，这有这样才能维护社会秩序和社会稳定。从这一点上来说，国家具有对暴力的垄断权，但是任何原则都存在例外，正当防卫就是国家垄断暴力的例外。在公民受到不法侵害的情况下，法律赋予公民防卫权，这种防卫权就是一种合法暴力，它是对国家暴力的必要补充。有这样一种担心，如果放松对正当防卫的认定，会不会导致放纵有关人员，采取暴力行为来维护自己的权利，就会形成以暴制暴，这种以暴制暴就会对社会公共秩序形成某种危害。但是我认为，这样的担心是完全没有必要的，也是没有根据地。事实上，公民并不愿意受到不法侵害，因而通过行使防卫权保护自己的合法权益。只是在迫不得已的紧急状态下公民才能进行正当防卫。因此正当防卫并不是公民主动选择的，而是面对不法侵害被动实施的。从这一点来说，鼓励公民实施正当防卫保护本人的权益，并不会导致暴力泛滥。至于为保护他人权益的正当防卫具有见义勇为的性质，更是在法治社会应当鼓励的。如果将见义勇为的正当防卫认定为犯罪，就会极大损害社会公正，放纵不法侵害人，这才是对法治的破坏。在我国目前犯罪案件高发，公权力对公民合法权利的保护还不能做到及时有效的情况下，更有必要放宽公民的防卫权，而不是限缩公民的防卫权。事实上，公民防卫权的大小是和一个社会公权力对于公民权利保护的有效性成一定的比例关系。这一点是能在世界各国历史中看到的。从这个意义上来说，在我国目前的特殊情况下赋予公民防卫权是有必要的。因此对于国家的暴力垄断问题我们应当有一个正确的对待。
三是维稳思维和权利保障。在我国司法实践中，对正当防卫认定存在较大影响的是维稳思维。如果把维稳界定为维护社会秩序和公共秩序，这当然司法活动所追求的正当目的。然而现在对维稳存在一定理解上的偏差，这就是以涉讼上访率作为维稳的标志，同时又将这种意义上的维稳作为考察司法活动社会效果的重要指标。当这种维稳当作司法活动的指挥棒的时候，司法公正就会受到损害。在正当防卫案件中，不法侵害人因为正当防卫发生重伤或者死亡的社会后果因而成为刑事诉讼中的被害人。如果司法机关将造成其重伤或者死亡的行为认定为正当防卫，被害人或者其亲属就会无休止地到司法机关缠讼上访，采取扰乱办公秩序等各种非法手段向办案人员和司法机关施加压力。在这种情况下，如果司法机关认定正当防卫就会面临司法机关内部，地方党委和政府等各方面的维稳压力，维稳优于维权就会成为一种惯例。为此，司法机关根据重伤或者死亡后果将正当防卫认定为犯罪是一种最为简单的结案方式。长此以往，正当防卫的规定就会虚置，成为僵尸条款。在这个意义上可以说，维稳的需要冲击了正当防卫制度，消弭了防卫权。因此我们必须要对维稳需要和维权的关系之间做一个正确认识，必须认识到正当防卫本身也是稳定社会的一种机制。只有正确认定正当防卫，才能对不法侵害人做出否定的法律评价，只有这样刑法的目的才能实现，我们的社会稳定才是可以期望的。
四是案件考评和案件质量的关系。案件考评是指根据办案结果对办案人员进行优劣评价以此作为奖励和升迁的重要指标。在对司法办案人员的具体考核中存在这种倾向，这就是简单地将案件改变定性或者改变量刑设定为负面指标，对办案人员带来不利后果。这样就歪曲了公检法三机关的关系，同时也歪曲了上下级司法机关之间的关系。在这种机制的激励下，公检法三机关为了在处理案件时不给其他机关或者办案人员带来不利后果，就会互相迁就。因此公安机关移送起诉的案件，检察机关作不起诉就十分困难，而检察机关起诉的案件，法院做无罪判决就十分困难，而下级法院的案件，上级法院如果改判也十分困难。反映在正当防卫案件的处理上，除非公安机关直接认定为正当防卫而撤案，凡是公安机关移送起诉的案件，检察机关认定为正当防卫就会受到来自于公安机关的阻力。
事实上，正当防卫的案件通常情况下都比较疑难复杂，不仅体现在事实认定、证据认定上，而且体现在法律定性上。不同的办案人员，不同的司法机关对同一个案件是否认定为正当防卫或者是否认定为防卫过当存在一点分歧，这是十分正常的。在这种情况下，各司法机关都应当根据自己的职能对案件进行独立判断。如果其他司法机关作出不同的判断这是履行职能的一种表现，并不能作为对原先司法机关进行评价的标准。因此，我国目前这种数量化的、形式化的办案考评机制对正当防卫的认定存在的偏差是有一定影响的。
正当防卫认定存在偏差的症结，既和我们司法理念有一定关系，也和我们的司法运行体制，包括上面所讲的考评体制存在一定关系。因此正当防卫的认定并不仅仅是正当防卫个案的认定问题，而且关系到司法理念的问题，关系到司法体制的问题，需要从宏观上来把握。因为正当防卫的司法认定只是整个刑法运行中的局部，而局部存在的问题所反映的是我们整个刑法司法活动当中的整体性病灶。它只是一个病灶，因此需要从司法理念和司法体制着手，来解决正当防卫司法适用偏差的问题。
三、正当防卫的认定规则
之前我们是从司法理念和司法体制这样比较宏观的视角对正当防卫司法适用偏差进行的探讨。正当防卫的认定主要还是一个刑法教义学的问题。因为刑法对正当防卫的规定是比较原则的，尤其是正当防卫和防卫过当的区分，刑法规定的是明显超过必要限度。那么什么是必要限度？如何来判断这种限度，那么这就需要从刑法教义学上进行解释和分析。下面我从三个方面对正当防卫的认定规则进行简短的论证。
（一）防卫和互殴的区分规则
在正当防卫的认定中，如何区分防卫和互殴，是涉及到案件是否具有防卫性质的问题，是具有重大意义的。在我国目前的司法实践中，在防卫过当认定上存在一个最大的问题，就是防卫和互殴的关系，把防卫简单地认定为互殴。因此在互殴的案件中，就抹杀了行为的防卫性质，是大量的正当防卫案件混同为普通刑事案件。因此，从刑法教义学的角度，如何将互殴和正当防卫正确地加以区分，这对于正当防卫的正确认定是非常重要的。这里所讲的互殴是互相斗殴的简称。在正当防卫中讨论互殴，主要是将正当防卫与互殴加以区分。互殴是被法律禁止的，甚至在一定意义上要作为犯罪来处理。互殴本身对他人的人身权利和社会秩序都有相当大的破坏力。从各国法律关于互殴的规定来看，它不仅仅在于其会造成双方的人身损害，更强调的是这种互殴对社会治安、社会秩序的影响，因此对互殴是绝对禁止的。从中国古代来看，对互殴是规定双方都构成犯罪，这就是打架无曲直的原理。也即只要打架（打架也就是互殴的俗称）双方没有曲直之分，双方都是错的，都应当受到法律制裁。这样的观念表现出在古代刑法当中，对互殴的处理，重视的是社会秩序的维护，而轻视人身权利的保护这样的法理。德国学者曾经明确提出这样的问题——如何处理公民的自我保护权限和既存的现代社会秩序，以及国家的专有的保护权之间的矛盾。我们可以看出，我国司法机关对防卫和互殴的混淆，是受到我国古代禁止自我防卫观念的影响，是一种历史的遗迹，和当今的法治理念可以说是格格不入。防卫和互殴的区分问题可以说是相当复杂。如何正确区分我认为可以从以下三个方面进行考察。
一是如何界定互殴。我个人认为应当以事先预谋或者临时合意作为互殴的成立条件。因为互殴从客观外表来看，表现为双方之间的相互殴打，并且双方都具有殴打的故意。因此仅仅从客观上是无法区分互殴和防卫的。因为对防卫行为来说，首先是不法侵害人实施不法侵害行为，面对这种侵害，防卫人进行防卫，而侵害和防卫是处于一个持续的过程当中，防卫不是一下子就把对对方打伤打死，不法侵害一下子就被制止，而是持续的。防卫方基于防卫需要去攻击对方，对方也要攻击防卫人。对方的攻击既是侵害的继续，也是为了防止他不被防卫人攻击。这样来看，防卫本身就呈现出互殴的外观。因此仅仅根据客观外表很难将防卫和互殴区分开来。在这种情况下，应当以事先预谋或者临时合意作为互殴的成立条件，才能把互殴限制在较窄的范围。也就是事先约好去打架或者双方临时相互挑衅，发生互殴的合意，就只把这部分到的行为认定为互殴。那么在其他情况，就不能简单地根据双方有打斗行为就认定为双方互殴，而是要根据双方行为的起因、它的延续和性质来做一个判断，来区分互殴和正当防卫。
二是在没有事先预谋和临时合意的情况下，先动手的一方就具有不法侵害的性质，后动手的一方就具有防卫性质，这是一个简单的判断。因为互殴都是由纠纷和口角引起的，在发生纠纷和口角的情况下，先动手的一方就具有侵害他人权利的性质。那么被打的一方如何来应对呢？他可以逃跑，但在有些情况下，他不能采取逃跑的方法有效地保护自己的人身权利，此时他就会对殴打进行还击，那么此时就不能简单地将还击认为是互殴。这种还击是具有防卫性质的。在连续的不法侵害，连续的还击中行为的性质可能会发生某种改变。在通常情况下，一方是徒手的打斗，但是后来有一方忽然使用凶器或者器械来打击对方，那么被打击的一方在此时进行的反击就具有防卫性。此种情况下，防卫和侵害是一个动态的变化过程，因此就不能简单地说先动手一方自始自终都不能进行防卫，后动手一方的行为始终是防卫，而是要根据行为的转变和性质来进行仔细认真的判断，由此来区分正当防卫和不法侵害，这个过程是比较复杂的。
三是在后动手一方的防卫中，如果造成先动手一方的死亡结果，应当根据具体案情去判读是否超过必要限度。先动手和后动手在法律上予以不同评价，对于认定案件的防卫性质上是具有重要意义的。如果先动手一方对后动手一方造成重大伤害结果，先动手一方应当承担故意伤害或者故意杀人的刑事责任；如果后动手一方对先动手一方造成伤亡结果，首先应当肯定其行为的防卫性，然后在进行防卫限度是否超过必要限度的判断。由此可见，在互殴的认定当中，不仅要根据先动手后动手，还要根据打斗过程中打斗的工具与打斗程度的改变来判断防卫和侵害的性质是否发生转化。最后根据到底是哪一方造成伤亡后果来判断行为的性质，只有这样才能将互殴和防卫做一个准确的判断。
（二）反杀案的处理规则
反杀的原意是指报杀人之仇而杀人。反杀就是报复杀人。现在反杀的含义为将准备要击杀自己的敌方击杀的行为，也就是反而杀之。在反杀情况下，他方先实施击杀自己的行为，行为人在反击中将他方杀死，尤其是指夺取他人的凶器将他人杀死，这就是所谓的反杀。现在需要讨论的是在反杀案件中，反杀行为是否构成正当防卫。反杀行为具有以杀对杀的性质，这本身就包含了某种防卫性。现在的争议在于夺取他人凶器进行反杀是否具备防卫时间，如果不具备防卫时间，这种反杀就不成立正当防卫。因此，在反杀案中，是否构成正当防卫就在于判断不法侵害是否已经终止。就反杀案中，防卫性是不可否认的，但是是否具备防卫时间是关键。如果不具备防卫时间，也就是说不法侵害已经终止，那你还要将他杀死，那就不是正当防卫，而是事后防卫。所以对反杀案我们要根据案件的具体情况来进行判断。
（三）防卫限度的判断规则
在正当防卫案件处理中，最为困难的是防卫限度的把握问题，它关系到正当防卫和防卫过当的区分。在防卫限度的判断标准问题上，在实践当中，存在着一种结果论。只要造成了他人重伤或者死亡的结果，就往往认定为防卫过当。这种结果论的思维，我认为是完全错误的。因为正当防卫都有可能造成他人的重伤或者死亡。如果没有重伤或者死亡，这样的案件根本不可能进入我们的司法程序。因此不能仅仅根据这种重伤或者死亡的结果就认定防卫是过当的，而是要看这种重伤或者死亡的结果，是否为制止不法侵害所必需，有没有明显超出正当防卫的必要限度，这才是重要的。我们认为我国刑法中防卫过当，是行为过当和结果过当的统一。也就是说，在考察防卫限度的时候，应当从以下三个方面来判断：
一是防卫行为是否明显超过正当防卫的必要限度。这是一个行为过限的问题。防卫行为和侵害行为之间，可以从性质上进行对比，通过这种性质上的对比，来判断行为本身是否超过必要限度。只有行为本身超过必要限度，才可能作为认定防卫过当的一个必要根据。如果行为本身没有超过必要限度。那么即使造成了重伤或者死亡的重大结果，也不能认为是防卫过当。
二是防卫行为是否造成了重大损害结果，这是所谓的结果过当的问题。结果过当问题上的判断，我们需要注意，从防卫方的角度来看，是已经造成了重伤或者死亡的结果，结果是已经客观发生了的。但是从结果对比来看，不法侵害人想要通过不法侵害对防卫人造成的重伤或者死亡结果。这种结果是一种可能的结果，也就是说这种结果并没有发生。因此，如果要对比不法侵害的结果和防卫的结果，一种是现实的结果，一种是可能的结果，那么这一点我们要特别注意。我们认为这种不法侵害的结果，虽然只是一种可能的结果，没有现实发生。但是这种结果依然可以通过行为人的行为，他使用的工具以及在当时情况下他的各方面的客观表现来加以确定。这种情况下，对现实的结果和可能发生的结果进行这种对比，再判断是否超过必要限度的时候，并不是说两种结果是相当的，那么就一定超过了必要限度。即使现实发生的结果，要超过这种可能要发生的结果。这种结果是为制止不法侵害所必需的，那可以认为这种结果并没有过当。
三则是防卫过当和结果过当的统一。防卫行为是否超过正当化必要限度的判断，不能仅考虑行为是否过当，而不考虑结果是否过当；不能仅考虑结果是否过当，而不考虑行为是否过当。而是应当同时考虑行为和结果这两个要素。只有在在行为过当和结果过当同时具备的情况下才能认定为防卫过当。通常情况下，如果行为和结果这两个要素都过当了，那么就可以判断是明显超过必要限度，就可以认定为防卫过当。如果行为和结果有一个要素没有过当，这种情况下就不能认为是明显超过必要限度。这里尤其需要注意在认定防卫限度的时候，因为1997刑法增加了明显超过必要限度中“明显”两个字，就是说一般的超过还不够，必须是明显超过。那么，如何来判断“明显”？我们认为这里的明显是指超过的程度相当大。在某种意义上来说，这种过当是没有任何争议的。所以正像有的学者指出的那样，对行为人是否超过必要限度，有不同意见，有争议，就是没有明显超过，如果明显超过，那就不会有争议。一般人一看他就超过了，这样才能认定为防卫过当。如果有争议，有的人说超过了，有的人说没有超过，在这种情况下就说明他没有明显超过。就是说明显超过不会产生争议，说这种明显超过是无可争议的，就会被认定为是防卫过当。所以说刑法关于防卫过当超过必要限度的规定来看，那是赋予公民广泛的防卫权。对防卫过当制度的设置，也是从有利于防卫人的角度来设置的。但是我们现在在司法实践当中，确实存在一些对立法的偏离，这种现象是应当注意的。当然，我们也必须要看到在目前的实践当中，虽然正当防卫认定问题上存在一些争议。尤其是一些个案，争议很大。实际上，这些案件只是整个正当防卫中的一个部分。从我们所掌握的情况来看。一些案件在公安机关就已经认定为是正当防卫，没有作为刑事案件来立案。一些案件进入到检察机关。检察机关在审查起诉当中已经认为是正当防卫，作了不起诉或要求公安机关撤案的处理，这样处置的案件数量也不少。这些案件都是没有发生重伤或者死亡结果的。如果发生重伤或者死亡的结果，往往就会进入到司法程序。进入到司法程序以后，往往就会存在争议。正当防卫问题从当前的实践当中来看，正当防卫问题是容易比较容易触发民众的敏感神经的案件，我们应当严格按照刑法中关于正当防卫和防卫过当的规定认定正当防卫和防卫过当，实现立法的宗旨。这样才能纠正正当防卫在司法实践中出现的与立法的偏差，达到刑法设立的惩罚犯罪和保护人民的目的。
在嘉宾与谈环节，四川大学法学院陈昊明老师谈到一点疑问：
我个人的疑问是关于陈兴良老师所提到的采用不同的犯罪论的体系，对于认定防卫过当有所不同。众所周知，我们国家现在正处于一个从四要件体系向三阶层理论转型过渡的一个时期。德国法第33条规定了过当免责条款。即如果行为人出于慌乱、恐惧或惊吓而逾越正当防卫之界限，不罚。这可以视作是行为人直接的出罪条款。但我国并没有这一规定，那如果在我国遇到相同的情况，怎么处理。换句话说，从理论高度而言，他国的法教义学分析学是在他国的实定法的基础上发展起来的。而我们国家没有这种实定法，或者规定不同，而我们又觉得他们的这种法教义学的资源值得我们借鉴。那么，我们应当怎么样在我们国家的实体法基础上借鉴他国家的法教义学资源？
西南石油大学法学院田维老师谈了三点看法：
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